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网络游戏犯罪研究（一）：架设私服的行为为什么涉嫌侵犯著作权罪？

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黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件，联系微信18819481702.

据网上的信息，小马哥靠《王者荣耀》日赚一亿，仅一个赵云的皮肤，一天就能收入1.5亿，由此可见网游公司的淘金能力之强，无数意欲在网络游戏行业淘金的后来者均摩拳擦掌，准备大干一番。在这些创业者中，有一些选择了“刀口上舔血”的方式，比如架设私服。笔者通过此文对架设私服涉嫌侵犯著作权的行为进行法律分析，具体如下：

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根据《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪，是指未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的属于侵犯著作权的行为。

首先，被侵犯游戏软件是否享有著作权。根据《著作权法》和《计算机游戏软件保护条例》等法律法规的规定，游戏软件厂商或者个人作者开发的游戏软件在开发完成后就受到著作权法的保护。但是，考虑到正版游戏软件容易遭到非法复制的问题，世界各地普遍适用登记制度来确认游戏版权，我国目前也是适用登记制度。在司法实务中，法院判断一个游戏软件是否享有著作权主要依靠登记在案的合同、游戏产品批发单、网络游戏ISBN号核发单等进行综合判断。

其次，“私服”本身即是非法的互联网出版物。根据《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（下文简称《通知》）的规定：“私服、外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。”从以上的《通知》可知，“私服”本身即是非法的互联网出版物。

最后，架设私服的行为是否属于“复制发行”了他人享有著作权的计算机软件。关于“复制发行”的定义，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条中也有明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”，在架设私服的案件中，行为人一般通过有偿提供客户端下载或销售游戏装备的方式进行传播，实现营利的目的，这种行为与侵犯著作权罪所要求的发行行为类似，但是区分的关键并不在发行而在于是否属于“复制”。在这一点上，实务中往往通过司法鉴定的方式判断私服与正版游戏之间在客户端程序文件名、内容以及服务端程序等方面是否具有实质性相似，进而认定私服是对正版游戏的复制。以（2016）川01刑终98号《刑事判决书》为例，在本案中，关于涉案架设私服的行为是否应认定为“复制、发行”，法院认为：“《风云丝路》游戏客户端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏客户端程序文件名、路径和内容均一致的比例为86.31%，双方游戏的整体界面、角色信息、地图信息、怪物信息、游戏技能信息及游戏功能等基本一致，《风云丝路》游戏服务端程序与《新丝路传说》游戏服务端程序存在实质性相似。邹小朋、邹亮提供《风云丝路》客户端供他人下载，并从中获取利益的行为，构成对案涉游戏软件的复制、发行。”

综上，架设私服的行为属于以经营为目的，未经著作权人许可，运营他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益，行为均构成侵犯著作权罪。

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